Delincuencia
Juvenil
La falsa Solución
Por Mauro Alejandro
Calzolari
Reducción de la edad de inimputabilidad penal como respuesta
al aumento de los hechos delictivos
Por estos días, cuando nos encontramos asediados por el aumento
de la delincuencia en todo el territorio argentino, asistimos a un
reclamo social generalizado que es receptado en innumerables proyectos
de legisladores nacionales. Se propugna una reducción de la
edad de imputabilidad penal para los menores de edad; que se encuentra
establecida en la actualidad por la ley nacional 22.278, en los dieciséis
años de edad; como respuesta al incremento en la cantidad de
graves delitos cometidos por jóvenes y adolescentes.- Primero
es preciso establecer que se entiende por imputabilidad penal de los
menores de edad. Jurídicamente se define la imputabilidad
como la capacidad de ser penalmente responsable y presupone la
existencia de madurez, entendida como el desarrollo del desenvolvimiento
volitivo suficiente para comprender la criminalidad del acto y dirigir
las propias acciones, salud mental, y conciencia para
poder conocer y valorar los propios estados. La imputabilidad no es
una calidad de la persona, sino que es una categoría para quién
ha delinquido. Según ese concepto, la legislación vigente
en la República Argentina establece dos categorías en
el régimen penal especial para los menores de edad: imputables,
son los jóvenes entre los dieciséis y dieciocho
años, a quienes se admite la formación de proceso penal
determinado a la eventual imposición de las sanciones establecidas
en el Código Penal, con algunas modalidades propias de su régimen
especial; e inimputables, quienes no llegan a cumplir al momento
de producido el hecho delictivo a examinar los dieciséis años
de edad, quedando exentos de la formulación de proceso penal.
La ley presume de manera absoluta que hasta los dieciséis años
de edad, el individuo no tiene capacidad para comprender la criminalidad
del acto y dirigir su conducta en consecuencia, eximiéndolos
de responsabilidad penal por los delitos cometidos. Es una presunción
llamada en derecho "jure et de jure" pues no admite
prueba en contrario. El legislador no lo ha determinado con un carácter
científico, sino que lo ha dispuesto en consideración
a una determinada política criminal. Aquí se traba la
discusión respecto de lo manifestado por los críticos
del actual sistema que propugnan la necesidad de la reducción
en la edad de imputabilidad penal de los menores. Continuar aplicándola
a partir de los dieciséis años o establecerla en otra
mayor o menor edad, es sólo una facultad del poder legislativo
nacional; pero luego de establecida, no admite prueba en contrario.
Entienden quienes fundamentan la reforma, que su razón está
dada en el entendimiento acerca de la amplitud de conocimientos e
información a la que tienen acceso la mayoría de los
niños y adolescentes por estos tiempos desde muy temprana edad;
dotándolo entonces de conciencia y madurez para comprender
la naturaleza de sus acciones; características que les brinda
la capacidad de ser responsables por las mismas. La gran cantidad
y gravedad de hechos delictivos cometidos por menores de edad, afirman
los reformistas del sistema, justifica una mayor dureza en la política
criminal a fin de someter a la persecución penal a un mayor
número de jóvenes incursos en conductas delictivas,
ampliando considerablemente el segmento de edades sujeto a persecución
penal.-
La discusión que lleva no pocos años de vigencia en
nuestra sociedad y que se actualizó recientemente, está
centrada exclusivamente en las consideraciones que termino de señalar;
pero desconoce algunos aspectos de la aplicación del régimen
especial penal para la minoridad que, en la práctica, hace
irrelevante el cambio de la edad. Con modificación de la edad
de imputabilidad o sin ella, los efectos que los legisladores pretenden
no se verán plasmados, gracias a que desconocen las implicancias
del artículo cuarto de la ley 22.278; precepto que hasta la
fecha no ha sido objeto de discusión ni se expresan manifestaciones
para su modificación. Esto hace inconducente cualquier cambio
destinado a reducir la edad de imputabilidad.
El artículo al que hago referencia, señala que
la imposición de pena respecto del menores punibles, estará
supeditada a los siguientes requisitos: "1. Que previamente
haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales; 2.Que haya cumplido
dieciocho años de edad; 3.Que haya sido sometido
a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.- Una
vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la
impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle
una sanción, así lo resolverá, pudiendo
reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente,
si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá..."
Radica en el desconocimiento de las implicancias de este artículo,
el centro del problema; un aspecto no advertido por legisladores;
dado que en los hechos, este precepto da lugar a un criterio judicial
mal entendido, tan errado como extendido en la práctica judicial
de nuestro país.
¿Cuál es el reclamo social que reciben los legisladores respecto
de los menores que cometen terribles hechos delictivos? Que definitivamente
se logre juzgar las conductas de los menores que delinquen, recibiendo
la sanción adecuada que prescribe el ordenamiento penal de
ser necesario, siendo atendidos en forma eficaz para su reinserción
social; logrando de esta forma poner freno a la espiral delictiva
que tiene a niños y adolescentes como privilegiados protagonistas.
Pero con o sin modificación de la edad de imputabilidad penal
para los menores, esos objetivos no se lograrán, si no se aprecian
las consecuencias actuales y futuras de la inadecuada aplicación
del artículo cuarto de la ley 22.278. Es así como se
producen en la realidad, serias distorsiones en el régimen
penal especial aplicable a los menores de edad.-
La primera distorsión ocurre en la extendida falta de aplicación
del inciso primero del mencionado artículo; cuando ordena que
se declare, previa a la imposición de pena, la responsabilidad
penal en el hecho; algo que en realidad no ocurre con mucha frecuencia
en nuestro país. Declarar la responsabilidad penal previa al
análisis de la necesidad de la imposición de una pena,
requiere la instrucción de la causa y la realización
del juicio para declarar a un menor de edad, responsable de la conducta
que se le reprocha. Este es el presupuesto para todo tratamiento y
recuperación. Es común que en la Argentina, el análisis
para determinar si un menor de edad es responsable de un hecho delictivo
que se le imputa se produzca en el mismo acto de analizar si corresponde
la aplicación de una pena. Es muy frecuente que los Tribunales
de las distintas provincias admitan, en virtud de una mal entendida
economía procesal, se realice en un mismo momento el análisis
de los hechos y de la eventual sanción a aplicar a un menor
de edad imputable para la ley; violando lo establecido por el inciso
primero de la ley que nos encontramos analizando.
La segunda distorsión se encuentra cuando la ley exige que
el menor haya cumplido los dieciocho años de edad para imponerle
una sanción penal. Como analizaba en el párrafo anterior,
si la mayoría de los juicios realizados pare establecer la
responsabilidad respecto de los hechos delictivos cometidos por un
menor se realizan conjuntamente en el mismo momento del análisis
de la necesidad de aplicación de una pena; y para que esta
segunda actividad se pueda llevar a cabo se necesita que el menor
haya cumplido los dieciocho años de edad; entonces los juicios
se producen a la edad cuando la ley vigente entiende que corresponde
la aplicación del régimen penal ordinario para todos
los habitantes de la nación. Podemos deducir así, que
la mayoría de las conductas delictivas producidas por menores,
no son sometidas a juicio para determinar su responsabilidad, sino
hasta que el menor ya no lo es tal para el código penal; dando
por tierra con el objetivo de tratar al menor por sus conductas, durante
su tiempo de crecimiento y conformación de su personalidad,
objetivo central de la existencia de un régimen penal especial
para los menores de edad.
La tercera distorsión se da cuando la ley requiere que antes
de la imposición de una pena, el menor de edad debe someterse
a un tratamiento tutelar no inferior al un año; siempre luego
de la declaración de responsabilidad del mismo. Muchos tribunales
entienden que el tratamiento tutelar es el tiempo que el menor ha
estado ha disposición del Patronato del Estado, luego del hecho
que se le imputa; que en el mejor de los casos, es la mera permanencia
del mismo en un instituto de guarda. Quienes lo entienden así,
consideran que la aplicación de una sanción al menor
delincuente es posible en la misma oportunidad del análisis
de su responsabilidad en los hechos, si ha permanecido a disposición
del tribunal por mas de un año. Pero nunca se debe confundir
una medida cautelar del proceso, con un tratamiento educativo que
surge de la declaración de responsabilidad de una conducta.
Nadie puede estar contrito de una conducta que no es reconocida previamente.
Esta falta de lógica muy extendida por la práctica judicial
en nuestro país, signa en el descrédito a nuestra política
de reinserción social de los menores que delinquen.
Pero la mayor distorsión que se produce en la aplicación
del régimen especial para los menores de edad incursos en conductas
delictivas declarados imputables por la ley; está dada por
la casi unánime aplicación en los tribunales argentinos,
al momento de aplicar una pena por delitos cometidos en la minoría
de edad, de la sanción establecida para el delito cometido
pero en su grado de tentativa. Es casi nula la aplicación de
condenas a menores imputables con la escala penal que la legislación
nacional establece para el hecho analizado en el proceso. La mayoría
de los funcionarios y magistrados de menores de nuestro país
entienden que la condena a aplicar a un menor de edad siempre debe
imponerse la sanción reducida al grado del mismo delito en
su escala de tentativa. La tentativa es una figura atenuada para todos
los tipos delictivos que establece el Código Penal de la Nación
en su artículo cuarenta y dos, que indica: "El que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá
las penas determinadas en el artículo cuarenta y cuatro...".
A su vez, el artículo aludido al que remite, expresa en su
primer párrafo la forma de cuantificar la sanción penal
en estos casos: " La pena que correspondería al agente,
si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio
a la mitad..." y en otro párrafo... "Si la
pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será
prisión de diez a quince años...". De esta
manera la actuación judicial ha consagrado una enorme reducción
de las penas de los hechos consumados por menores de edad que no está
establecida en nuestro ordenamiento legal, por medio de una interpretación
errónea de la misma. Esto quiere decir que si un menor es encontrado
autor responsable del delito de homicidio, en definitiva se le aplica
solo la pena que establecida para ese delito disminuida entre un tercio
y la mitad. ¿Cómo fundan la mayoría de los magistrados
de menores esta errónea aplicación que la ley no manda?
En la segunda parte del artículo cuarto de la ley que continuamos
analizando cuando indica: "... si las modalidades del hecho,
los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y
la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo
reducirla en la forma prevista para la tentativa..." La mera
lectura por parte de cualquier ciudadano no instruido en derecho,
respecto del antes citado párrafo de la ley, es suficiente
ilustración para entender que el juez puede reducir
la sanción aplicando la escala de la tentativa; atendiendo
a las modalidades del hecho, sus antecedentes y la impresión
recogida por el magistrado. Puede no quiere decir debe.
Pero existen contados casos en nuestro país donde el magistrado
que debe fallar, entienda que el régimen penal de la minoridad
no le exija la aplicación de la sanción disminuida a
la escala de la tentativa, para el menor de edad responsable por la
comisión de un delito, ante el fracaso de su tratamiento tutelar.
Esta difundida práctica judicial, hace que cualquier cambio
de la edad a partir de la cual la ley entiende que un menor es pasible
de recibir una sanción penal, en función del reclamo
social tendiente a un endurecimiento de la política criminal
en este aspecto; no tendría ninguna implicancia en la realidad
si se ignoran estos comportamientos ampliamente difundidos en los
tribunales argentinos; y hecha por tierra toda posibilidad de respuesta
en tal sentido. Como interpretaba el lúcido jurista que cimentó
nuestra organización nacional, Juan Bautista Alberdi, en sus
siempre recordadas "Bases y Puntos de Partida para la organización
política de la República Argentina"; "....La
ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías,
si no se reducen a hechos por la mano del juez que, en el último
resultado, es quién los hacer ser realidad o mentira."
Es sorprendente el desconocimiento del régimen legal vigente
por parte de los legisladores que entienden, que la sola reducción
de la edad para considerar acreedor de una sanción penal es
garantía de su aplicación en el caso concreto. Estos
actores sociales ignoran que el juez es quién, en definitiva,
tiene la facultad de no aplicar sanción alguna a un menor de
edad, si entiende que no es necesaria en razón de su respuesta
al tratamiento; que habitualmente se limita a su permanencia en un
lugar con medidas de seguridad para evitar su fuga.- Algunos expertos
en temas de legislación de menores, admiten que los jóvenes
no son imputables sino eventualmente imputables; pues la determinación
de la participación de un niño o adolescente en un acto
tipificado como delito por nuestra legislación penal y a quién
la ley le otorga la categoría de imputable ante ese hecho;
no garantiza que el mismo se haga acreedor a sanción penal
alguna.
Ahora bien, ¿cual es el clamor público de la sociedad respecto
del régimen penal para los menores de edad?. Percibo que la
mayor parte de la población exige que la delincuencia juvenil
tenga sanción. No como mera retribución a un daño
generado, sino como respuesta a una nueva simiente social, que persigue
educar a sus nuevas generaciones en el sentido de responsabilidad.
Es esa la finalidad que se tiene en vista al proponer las reformas
a la edad de imputabilidad. Entonces si es ese el fin, nuestros representantes
en el poder legislativo deben conocer todas las implicancias que una
reforma de estas características conlleva, para no quedar en
un cambio cosmético que no logre modificar nada.
Argentina necesita responsabilidad en sus dirigentes, que se exija
desde la responsabilidad de sus ciudadanos. Si los actores sociales
se conforman con la mera mención de pegadizos postulados, hermosas
frases que resuenan en el inconsciente colectivo como letanías
de cumplimiento asegurado, nuestra sociedad sucumbirá en la
inconsistencia. Basta de falsas soluciones. La reducción
de la edad de imputabilidad penal, piedra filosofal de quienes
pretenden solucionar el acuciante problema de la inseguridad de nuestra
comunidad, es una falsa solución.
La recordada sentencia de Ortega y Gasset: "argentinos a las
cosas", no es otra que decir: argentinos a la realidad, dejad
la inconsistencia del no ser. Para cumplir con ese objetivo, y como
escuchando al filósofo español, se debe indagar desde
la realidad nuestros problemas y proponer soluciones coherentes y
eficaces.
Antes que disminuir la edad de imputabilidad penal para los menores
-establecida en el artículo primero de la ley nacional 22.278-,
debe reformarse artículo cuarto de la mencionada norma;
exigiendo a los jueces en la oportunidad de imponer una sanción
a un niño o adolescente que no ha respondido al necesario tratamiento
tutelar, la imposición de las penas previstas para el hecho
realmente cometido por el menor penalmente punible; derogando la posibilidad
que hoy tienen de imponer sanciones ínfimas para graves delitos.-
